判例コラム

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• ※1 裁時1886号1頁、WestlawJapan文献番号2026WLJPCA04249001。
• ※2 本件の椅子にかかるデザインに関する各国の裁判例や知的財産権の取得状況については、小池眞一［判批］知財ぷりずむ285号（2026年）2～4頁の俯瞰を参照。
• ※3 そのほか、原告らは、第三にとし、さらに予備的に、取引における自由競争の範囲を逸脱する行為であり、原告らの営業上の利益を侵害する不法行為（民法709条）に該当するとも主張していたが、この不法行為を理由とする請求は、第一審判決（東京地判令和5年9月28日判タ1526号231頁、WestlawJapan文献番号2023WLJPCA09289004）、控訴審判決（知財高判令和6年9月25日特許ニュース16281号1頁、WestlawJapan文献番号2024WLJPCA09259004）ではともに棄却され、最高裁では、不正競争防止法上の請求と同様、審理の対象となっていない。商品の形状に関して不正競争防止法2条1項1号・2号の不正競争行為該当性に基づく請求や、著作権侵害を理由とする請求が、要件を充足しないことを理由に棄却される場合に、それにもかかわらず、一般不法行為に基づく請求を認容するためには、原告の主張の程度では、最一小判平成23年12月8日民集65巻9号3275頁、WestlawJapan文献番号2011WLJPCA12089001［スーパーニュース］、最一小判平成23年12月8日公刊物未搭載、平21（受）604等［ニュースプラス1］（いずれについても、参照、丁文杰［判批］知的財産法政策学研究42号（2013年）395～445頁）が説く、個別の知的財産法が規律の対象とする利用による利益とは「異なる法的に保護された利益」を認めるには不足があることは明らかである。ゆえに、以下では、この点に関する紹介・検討は省略する。なお、この論点に関する筆者の見解に関しては、参照、田村善之「知的財産権と不法行為」同編『新世代知的財産法政策学の創成』（2008年・有斐閣）3～50頁、同「知的財産法からみた民法709条－プロセス志向の解釈論の探求」NBL936号（2010年）54～64頁、同「民法の一般不法行為法による著作権法の補完の可能性について」同『ライブ講義知的財産法』（2012年・弘文堂）494～531頁、近時の裁判例に関しては、参照、鮑妙堃［判批］知的財産法政策学研究68号（2023年）285～309頁、同［判批］コピライト765号（2025年）48～59頁、何柯熠［判批］ジュリスト1622号（2026年）118～121頁、同［判批］知的財産法政策学研究72号掲載予定を参照。
• ※4 差止めと廃棄請求に関しては、不正競争防止法が根拠条文とされており、さらに、原告オプスヴィック社のみが予備的に著作権侵害を理由としている。たしかに、原告ストッケ社は、著作権の独占的利用権者にとどまるので、一般的理解に従えば、差止等を請求することはできない。債権者代位を理由とする請求もなされていないが、これも通説的理解に従う限り、債務者（＝著作権者）が債権者（＝独占的利用権者）に対して侵害排除義務を負っている必要がある（以上につき、参照、村井麻衣子「特許権の独占的通常実施権者による差止請求の可否－新たな独占的ライセンス制度構築に向けて」パテント65巻9号（2012年）46〜55頁、侵害排除義務不要説に与しつつ、田村善之『著作権法概説〔第2版〕』（2001年・有斐閣）484～485頁）。
• ※5 詳細な分析として、参照、山本真祐子＝田村善之ほか「不正競争防止法2条1項1号・2号によるファッションデザイン保護（4）」有斐閣Onlineロージャーナル2024年5月37～41頁。
• ※6 該当部分の説示は、以下のとおりである。
  「著作物とは、思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものであり（著作権法2条1項1号）、美術の著作物には、美術工芸品が含まれる（同条2項）。そして、美術工芸品以外の実用目的の美術量産品であっても、実用目的に係る機能と分離して、それ自体独立して美術鑑賞の対象となる創作性を備えている場合には、美術の範囲に属するものを創作的に表現したものとして、著作物に該当すると解するのが相当である。」
• ※7 参照、田村善之「著作権の保護範囲」同編『知財とパブリック・ドメイン第2巻：著作権法篇』（2023年・勁草書房）151～190頁。
• ※8 該当部分の説示は、以下のとおりである。
  「原告製品は、前記説示に係る特徴①ないし⑥を全て組み合わせることによって、身体に接触する背板部分並びにこれに対応する座面板及び足置板の後部波状部分を除き、側木、脚木、横木、座面板、足置板及び背板という椅子を構成すべき最小限の要素を直線的に配置し、究極的にシンプルでシャープな印象を与える直線的構成美を空間上に形成したところに、表現としての特徴があるものと認めることができる。
  他方、被告各製品は、前記において説示したとおり、座面板及び足置板を固定するために原告製品よりも複数の部材を利用する点において、原告製品のような究極的にシンプルな印象を与えるものではなく、かつ、曲線的形状を数多く含む点において、原告製品のような直線的でシャープな印象を与えるものではなく、原告製品が表現する直線的構成美を明らかに欠くものといえる。
  そうすると、原告製品と被告各製品は、その形態が表現するところにおいて明らかに異なるものといえる。そして、原告製品の上記直線的構成美は、究極的にシンプルであるがゆえに椅子の機能と密接不可分に関連し、当該機能といわばマージするといえるものの、仮に、これに著作物性を認める立場を採用した場合であっても、基本的にはデッドコピーの製品でない限り、製品に接する者が原告製品の細部に宿る上記直線的構成美を直接感得することはできず、まして、複雑かつ曲線的形状を数多く含む被告各製品に接する者が、原告製品の表現上の本質的な特徴を直接感得することができないことは明らかである。
  したがって、被告各製品の製造販売等は、明らかに原告製品を複製又は翻案するものではなく、原告らの主張を前提としても著作権侵害を構成するものとはいえない。」
• ※9 該当部分の説示は、以下のとおりである。
  「いわゆる応用美術の著作物及び意匠に係る法令の適用範囲や保護の条件は、ベルヌ条約（昭和50年条約第4号）上、同盟国の法令の定めるところによるとされており（同条約2条（7））、原告製品のような実用品の形状等に係る創作を我が国内においてどのように保護すべきかは、我が国の著作権法と意匠法のそれぞれの目的、性質、各権利内容等に照らし、著作権法による保護と意匠法による保護との適切な調和を図るという見地から検討する必要がある。
  しかるところ、原告らが主張するように、作成者の何らかの個性が発揮されていれば、量産される実用品の形状等についても、著作物性を認めるべきであるとの考え方を採用したときは、これらの実用品の形状等について、審査及び登録等の手続を経ることなく著作物の創作と同時に著作権が成立することとなり、著作権に含まれる各種の権利や著作者人格権に配慮する必要から、著作権者の許諾が必要となる場面等が増加し、権利関係が複雑になって混乱が生じることとなり、著作権の存続期間が長期であることとも相まって『公正な利用に留意しつつ、著作者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する』という著作権法の目的から外れることになるおそれがある。立法措置を経ることなく、現行の著作権法上の著作権の制限規定の解釈によって、問題の解決を図ることは困難といわざるを得ない。他方、著作権法2条1項1号によれば、『著作物』ということができるためには『文芸、学術、美術又は音楽の範囲』に属する必要があるところ、実用品は、それが美的な要素を含む場合であっても、その主たる目的は、専ら実用に供することであって、鑑賞ではない。実用品については、その機能を実現するための形状等の表現につき様々な創作・工夫をする余地があるとしても、それが視覚を通じて美感を起こさせるものである限り、その創作的表現は、著作権法により保護しなくても、意匠法によって保護することが可能であり、かつ、通常はそれで足りるはずである。これらの点を考慮すると、原告製品のような実用品の形状等の創作的表現について著作物性が認められるのは、それが実用的な機能を離れて独立の美的鑑賞の対象となるような部分を含む場合又は当該実用品が専ら美的鑑賞目的のために制作されたものと認められるような場合に限られると解するのが相当である。著作権法2条2項は、『美術の著作物』には『美術工芸品』を含むものとする旨規定しており、同項の美術工芸品は実用的な機能と切り離して独立の美的鑑賞の対象とすることができるようなものが想定されていると考えられるのであって、同項の規定は、それが例示規定であると解した場合でも、いわゆる応用美術に著作物性を認める場合の要件について前記のように解する一つの根拠となるというべきである。」
• ※10 該当部分の説示は、以下のとおりである。
  「原告製品については、特徴①から特徴③まで及び側木と脚木をそれぞれ一直線とするデザインという本件顕著な特徴があり、これにより原告製品の直線的な形態が際立ち、洗練されたシンプルでシャープな印象を与えるものとなっていると認められることは、前記のとおりである。しかし、本件顕著な特徴は、2本脚の間に座面板及び足置板がある点（特徴①）、側木と脚木とが略L字型の形状を構成する点（特徴②）、側木の内側に形成された溝に沿って座面板等をはめ込み固定する点（特徴③）からなるものであって、そのいずれにおいても高さの調整が可能な子供用椅子としての実用的な機能そのものを実現するために可能な複数の選択肢の中から選択された特徴である。また、これらの特徴により全体として実現されているのも椅子としての機能である。したがって、本件顕著な特徴は、原告製品の椅子としての機能から分離することが困難なものである。すなわち、本件顕著な特徴を備えた原告製品は、椅子の創作的表現として美感を起こさせるものではあっても、椅子としての実用的な機能を離れて独立の美的鑑賞の対象とすることができるような部分を有するということはできない。また、原告製品は、その製造・販売状況に照らすと、専ら美的鑑賞目的で制作されたものと認めることもできない。それのみならず、仮に、原告製品の本件顕著な特徴について、独立の美的鑑賞の対象となり得るような創作性があると考えたとしても、前記のとおり、被告各製品は、本件顕著な特徴を備えていないから、原告製品の形態が表現する、直線的な形態が際立ち、洗練されたシンプルでシャープな印象とは異なるものとなっているのであって、被告各製品から原告製品の表現上の本質的な特徴を直接感得することはできない。」
• ※11 本件と同様、量産されることを前提にした椅子のデザインが問題となった事件で、著作物性を否定した原判決を維持した最高裁判決として、最一小判平成3年3月28日［ニーチェア］（公刊物未搭載、平2（オ）706）があるが、結論として、原判決の判断を相当であると述べるのみのいわゆる三行半判決であり、規範となるような判断は示していなかった。
• ※12 詳細につき、参照、劉曉倩「実用品に付されるデザインの美術著作物該当性（1）」知的財産法政策学研究6号（2005年）200～215頁、林娜「応用美術の著作権による法的保護に関する中日比較」AIPPI62巻3号（2017年）244～247頁、作花文雄『詳解 著作権法〔第6版〕』（2022年・ぎょうせい）123～125頁。
• ※13 判時2238号91頁、WestlawJapan文献番号2014WLJPCA08289004。
• ※14 WestlawJapan文献番号2010WLJPCA11189004。
• ※15 WestlawJapan文献番号2014WLJPCA04179001。
• ※16 判時2267号91頁、WestlawJapan文献番号2015WLJPCA04149002。
• ※17 この項目の叙述は、田村善之［判批］知的財産法政策学研究66号（2022年）22～38頁、同「応用美術の著作物性」『切り拓く知財法の未来』（三村量一古稀・2024年・日本評論社）496～507頁の叙述をもとにしている。
• ※18 包括的な研究として、上野達弘「応用美術の著作権保護－『段階理論』を超えて－」パテント67巻4号（別冊11号）（2014年）99～105頁、橋谷俊［判批］知的財産法政策学研究47号（2015年）385～400頁、田村善之［判批］ビジネス法務15巻10号（2015年）45～46頁・11号96～99頁、林／前掲注12・248～256頁、田村善之「意匠登録がない商品デザインの保護の可能性～著作権法・不正競争防止法の交錯～」コピライト676号（2017年）5～12頁、同／前掲注17［判批］22～38頁、李遠杰［判批］知的財産法政策学研究69号（2024年）208～225・231～252頁、山本真祐子『ファッションデザインの知財保護』（2026年・東京大学出版会）20～25頁。
• ※19 詳細につき参照、三山峻司「応用美術の著作物の保護」牧野利秋ほか編『知的財産訴訟実務大系Ⅲ 著作権法、その他、全体問題』（2014年・青林書院）54～64頁。
• ※20 無体集5巻1号18頁、WestlawJapan文献番号1973WLJPCA02070003。
• ※21 無体集13巻1号432頁、WestlawJapan文献番号1981WLJPCA04200004。
• ※22 WestlawJapan文献番号2004WLJPCA09299006。澤田悠紀［判批］田村善之ほか編『著作権判例百選〔第7版〕』（2025年・有斐閣）28～29頁。
• ※23 判時1928号116頁、WestlawJapan文献番号2005WLJPCA07280006。
• ※24 判時2029号153頁、WestlawJapan文献番号2007WLJPCA10026001。
• ※25 WestlawJapan文献番号2008WLJPCA07049004。
• ※26 判時2032号11頁、WestlawJapan文献番号2008WLJPCA12269001。
• ※27 判時2149号119頁、WestlawJapan文献番号2012WLJPCA02229005。
• ※28 WestlawJapan文献番号2013WLJPCA12179002。
• ※29 無体集11巻2号371頁、WestlawJapan文献番号1979WLJPCA07090003。
• ※30 判時1813号145頁、WestlawJapan文献番号2002WLJPCA07090006。
• ※31 WestlawJapan文献番号2012WLJPCA03229004。
• ※32 純粋美術としての性質をも有するか否かという一見緩やかな基準を説く判決もあるが（京都地判平成元年6月15日［佐賀錦袋帯］（判時1327号123頁、WestlawJapan文献番号1989WLJPCA06150004）、東京高判平成3年12月17日［木目化粧紙］（知財集23巻3号808頁、WestlawJapan文献番号1991WLJPCA12170006）、東京高判平成4年9月30日［装飾窓格子］（WestlawJapan文献番号1992WLJPCA09306013）、大阪地判平成12年6月6日［装飾街路灯］（WestlawJapan文献番号2000WLJPCA06060007）、大阪高判平成13年1月23日［同］（WestlawJapan文献番号2001WLJPCA01239002）、山形地判平成13年9月26日［ファービー］（判時1763号212頁、WestlawJapan文献番号2001WLJPCA09260001））、具体的には著作物性を否定する判決にすぎない。
• ※33 前掲注32。
• ※34 前掲注32。
• ※35 WestlawJapan文献番号1992WLJPCA01246011。
• ※36 前掲注32。田村善之［判批］ジュリスト1033号（1993年）110～113頁。
• ※37 平元（ワ）1232。
• ※38 平元（ネ）2249。
• ※39 前掲注32。
• ※40 WestlawJapan文献番号2003WLJPCA07119001。
• ※41 判時1901号106頁、WestlawJapan文献番号2004WLJPCA11250010。
• ※42 前掲注32。
• ※43 前掲注32。
• ※44 このような判例研究の手法の意義につき、田村善之「判例評釈の手法－『判民型』判例評釈の意義とその効用－」法曹時報74巻5号（2022年）982～990頁、田村善之＝山本真祐子『ベーシック法学研究』（近刊・弘文堂）。
• ※45 この三分類は、田村／前掲注18ビジネス法務15巻10号45～46頁・11号96～99頁が用いたものであるが、すでにそれに先行して、一般人に実用品のデザインとして認識される限り原則として著作物性が否定される場合（本稿の第三類型に該当）、商業広告や絵画、イラスト等の典型的著作物が付与されたものと評価されて著作物性が肯定される場合（本稿の第一類型に該当）、それ自体として美的鑑賞の対象となり得ると評価されるか（仏壇彫刻）、鑑賞がその目的といえるために（彩色された人形、フィギュア）、著作物性が肯定される場合（本稿の第二類型に該当）に分けていた、金子敏哉「出版における美術的作品の利用」上野達弘＝西口元編著『出版をめぐる法的課題』（2015年・日本評論社）166～167頁の分析と、ほぼ軌を一にしている。詳しくは、橋谷／前掲注18・385～400頁、林／前掲注12・248～256頁、田村／前掲注18コピライト676号（2017年）5～12頁、田村／前掲注17［判批］22～38頁、李／前掲注18・208～225頁、山本／前掲注18・20～25頁。同様の分析を示すものとして、井上由里子「3Dプリンタに関する著作権問題－設計図と応用美術の著作権裁判例を手がかりに－」DESIGN PROTECT105号（2015年）14～16頁、金子敏哉「日本著作権法における応用美術－区別説（類型的除外説）の立場から－」著作権研究43号（2017年）81～83頁も参照。
• ※46 WestlawJapan文献番号1998WLJPCA11166005。
• ※47 無体集17巻1号132頁、WestlawJapan文献番号1985WLJPCA03290002。
• ※48 WestlawJapan文献番号2005WLJPCA07209006。
• ※49 もっとも、前掲京都地判［佐賀錦袋帯］が著作物性を否定したことに対しては、疑問が残る。同事件においては著作物性を認めるべきであったとするものとして、河野愛「デザインの法的保護」エコノミア40巻4号（1990年）15～16頁。
• ※50 判時1797号131頁、WestlawJapan文献番号2001WLJPCA05300027。
• ※51 判時1797号111頁、WestlawJapan文献番号2001WLJPCA05300026。
• ※52 判時1818号165頁、WestlawJapan文献番号2002WLJPCA01310014。
• ※53 次に紹介する第三類型の裁判例を含めて、明言するものとして、前掲東京高判［木目化粧紙］、前掲大阪高判［装飾街路灯］、前掲大阪高判［チョコエッグ］、第一類型に属し、傍論ながら、前掲神戸地姫路支判［仏壇彫刻］。
• ※54 たしかに、とりわけ前掲大阪高判［チョコエッグ］や前掲東京地判［プチホルダー］の創作物にあっては、大量生産に適するように、表現を簡易にしたり、大雑把にしたりしている観はあるが、この種の簡略化は、この時期の裁判例でも著作物性を肯定されていた、前掲長崎地佐世保支決［博多人形赤とんぼ］や前掲東京地判［トントゥぬいぐるみ］の創作物にも看取し得るものであり、同じく著作物性が肯定されていた第一類型のイラストでも、表現を簡易なものとするデフォルメが用いられていると目されるものはある（前掲東京地判［レターセット］、前掲大阪地判［商業広告］等）。なお、プチホルダーに関しては、フォルダー部分の形状が明らかに実用品（フォルダー）としての機能による制約の下で創作されているが、それ以外の部分、例えば頭部や手足等は、機能による制約が乏しいといえよう。
• ※55 上野／前掲注18・103頁。
• ※56 参照、岡邦俊［判批］JCAジャーナル58巻1号（2011年）64～67頁、鈴木香織［判批］著作権研究39号（2012年）264～281頁。
• ※57 判時1605号136頁、WestlawJapan文献番号1997WLJPCA04250002。
• ※58 判タ981号263頁、WestlawJapan文献番号1997WLJPCA12250009。
• ※59 判時1715号71頁、WestlawJapan文献番号2000WLJPCA03310002。
• ※60 判時1861号110頁、WestlawJapan文献番号2003WLJPCA10300006。
• ※61 WestlawJapan文献番号2014WLJPCA10179001。
• ※62 WestlawJapan文献番号2012WLJPCA11299015。
• ※63 カスタマイズドールという製品の性質上、著しく表現に制約がかかっていると目されるので、第二類型ではなく第三類型に分類した。
• ※64 前掲京都地判［ニーチェア］別紙。
• ※65 仏壇の部材をなす関係上、外周の形状や厚みの点で多少の制約があるとはいえ、それ以外の点では実用性とは無関係に自由に創作されたものと看取することができよう。
• ※66 つまり、この事案は、著作物であることに疑いがない漫画のキャラクターが実用品に描かれた例と選ぶところがない事例であると位置付けることができる。
• ※67 従前の裁判例を「段階理論」であると評価するものとして、自身は段階理論に批判的な見地から、上野／前掲注18・105頁。
• ※68 奥邨弘司「米国における応用美術の著作権保護」知財年報2009（2009年）255頁、劉曉倩「応用美術の著作物該当性－日本の裁判例の検討を中心として」知財年報2009（2009年）279頁、田村善之「未保護の知的創作物という発想の陥穽について」著作権研究36号（2010年）25頁。
• ※69 第一類型は、平面的であるがため、実用品の機能による制約を受けることなく、その表現の選択肢は絵画と同様に開かれている。実用品の目的を達成するために表現の選択肢が狭くなることはあり得るが、それは一般の著作物にも看取し得ることが多い制約であり、アイディア・表現の二分論や創作性という一般の著作物性に関する要件で十分に対応可能であろう。
  第二類型についても、立体的になったとはいえ、何かの機能を実現するために表現の選択肢が限られているということはなく、ゆえにその表現には彫刻等と同様の選択の余地がある。
• ※70 田村／前掲注18ビジネス法務15巻11号101頁。
• ※71 駒田泰土「応用美術の著作権保護について－美の一体性の理論に示唆を受けて」知財年報2009（2009年）226～228頁、美術の要件における調整の可能性につき、なお留保しつつ、上野／前掲注18・114～115頁。
• ※72 参照、橋谷／前掲注18・385～400頁、奥邨弘司［判批］判時2259号（2015年）150～155頁、同［判批］田村ほか編／前掲注22・14～15頁。
• ※73 該当部分の前後を含めた説示は、以下のとおりである。
  「実用に供され、あるいは産業上利用されることが予定されている美的創作物（いわゆる応用美術）が美術の著作物に該当するかどうかについては、著作権法上、美術工芸品が美術の著作物に含まれることは明らかである（著作権法2条2項）ものの、美術工芸品等の鑑賞を目的とするもの以外の応用美術に関しては、著作権法上、明文の規定が存在せず、著作物として保護されるか否かが著作権法の文言上明らかではない。
  この点は専ら解釈に委ねられるものと解されるところ、応用美術に関するこれまでの多数の下級審裁判例の存在とタイプフェイスに関する最高裁の判例（最高裁平成10年（受）第332号同12年9月7日第一小法廷判決・民集54巻7号2481頁）によれば、まず、上記著作権法2条2項は、単なる例示規定であると解すべきであり、そして、一品制作の美術工芸品と量産される美術工芸品との間に客観的に見た場合の差異は存しないのであるから、著作権法2条1項1号の定義規定からすれば、量産される美術工芸品であっても、全体が美的鑑賞目的のために制作されるものであれば、美術の著作物として保護されると解すべきである。また、著作権法2条1項1号の上記定義規定からすれば、実用目的の応用美術であっても、実用目的に必要な構成と分離して、美的鑑賞の対象となる美的特性を備えている部分を把握できるものについては、上記2条1項1号に含まれることが明らかな『思想又は感情を創作的に表現した（純粋）美術の著作物』と客観的に同一なものとみることができるのであるから、当該部分を上記2条1項1号の美術の著作物として保護すべきであると解すべきである。
  他方、実用目的の応用美術であっても、実用目的に必要な構成と分離して、美的鑑賞の対象となる美的特性を備えている部分を把握することができないものについては、上記2条1項1号に含まれる「思想又は感情を創作的に表現した（純粋）美術の著作物」と客観的に同一なものとみることはできないのであるから、これは同号における著作物として保護されないと解すべきである。」
• ※74 奥邨／前掲注72判時14～15頁。実際、同事件の担当裁判長は、従前の裁判例のような高度な基準は採用しない旨を明言している（設樂隆一「応用美術についての一考察－知財高裁ファッションショー事件を契機として」中山信弘編『知的財産・コンピュータと法』（野村豊弘古稀・2016年・商事法務）287～288頁）。
• ※75 渡部友一郎［判批］コピライト632号（2013年）33頁。
• ※76 参照、田村／前掲注18ビジネス法務15巻10号43～46頁・11号96～102頁、中川隆太郎［判批］コピライト653号（2015年）30～45頁、井上由里子［判批］ジュリスト1492号（2016年）266～267頁、清水節［判解］コピライト663号（2016年）2～21頁、奥邨弘司［判批］小泉直樹ほか編『著作権判例百選〔第5版〕』（2016年・有斐閣）56～57頁、中川隆太郎［判批］田村ほか編／前掲注22・16～17頁。
• ※77 該当部分の前後を含めた説示は、以下のとおりである。
  「著作権法と意匠法とは、趣旨、目的を異にするものであり（著作権法1条、意匠法1条）、いずれか一方のみが排他的又は優先的に適用され、他方の適用を不可能又は劣後とするという関係は、明文上認められず、そのように解し得る合理的根拠も見出し難い。
  加えて、著作権が、その創作時に発生して、何らの手続等を要しないのに対し（著作権法51条1項）、意匠権は、設定の登録により発生し（意匠法20条1項）、権利の取得にはより困難を伴うものではあるが、反面、意匠権は、他人が当該意匠に依拠することなく独自に同一又は類似の意匠を実施した場合であっても、その権利侵害を追及し得るという点において、著作権よりも強い保護を与えられているとみることができる。これらの点に鑑みると、一定範囲の物品に限定して両法の重複適用を認めることによって、意匠法の存在意義や意匠登録のインセンティヴが一律に失われるといった弊害が生じることも、考え難い。
  以上によれば、応用美術につき、意匠法によって保護され得ることを根拠として、著作物としての認定を格別厳格にすべき合理的理由は、見出し難いというべきである。
  かえって、応用美術につき、著作物としての認定を格別厳格にすれば、他の表現物であれば個性の発揮という観点から著作物性を肯定し得るものにつき、著作権法によって保護されないという事態を招くおそれもあり得るものと考えられる。
  ⅱ　また、応用美術は、実用に供され、あるいは産業上の利用を目的とするものであるから、当該実用目的又は産業上の利用目的にかなう一定の機能を実現する必要があるので、その表現については、同機能を発揮し得る範囲内のものでなければならない。応用美術の表現については、このような制約が課されることから、作成者の個性が発揮される選択の幅が限定され、したがって、応用美術は、通常、創作性を備えているものとして著作物性を認められる余地が、上記制約を課されない他の表現物に比して狭く、また、著作物性を認められても、その著作権保護の範囲は、比較的狭いものにとどまることが想定される。
  以上に鑑みると、応用美術につき、他の表現物と同様に、表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば、創作性があるものとして著作物性を認めても、一般社会における利用、流通に関し、実用目的又は産業上の利用目的の実現を妨げるほどの制約が生じる事態を招くことまでは、考え難い。」
• ※78 包括的な研究として、田村／前掲注17［判批］22～38頁（この時点で未公刊であった、山本真祐子講師（当時）作成の資料を活用したもの）、李／前掲注18・208～225・231～252頁、丁哲「応用美術の著作物性」立命館法学419号（2025年）445～467頁、山本／前掲注18・27～34頁。
• ※79 この時期の裁判例の抽象論を分析するものとして、白鳥綱重「『応用美術』と著作物性判断の潮流－ACEの三角関係の行方－」横浜法学28巻3号（2020年）251～258頁がある。
• ※80 判時2338号96頁、WestlawJapan文献番号2016WLJPCA11309013。参照、清水節「応用美術に関する裁判例について」外川英明ほか編『知的財産法のモルゲンロート』（土肥一史古稀・2017年・中央経済社）615～621頁。
• ※81 判時2340号88頁、WestlawJapan文献番号2016WLJPCA12219004。参照、清水／前掲注80・621～627頁。
• ※82 判時2348号62頁、WestlawJapan文献番号2015WLJPCA09249004。青木大也［判批］Law & Technology73号（2016年）65～74頁、渕麻依子［判批］著作権研究43号（2016年）199～219頁。
• ※83 判時2307号111頁、WestlawJapan文献番号2016WLJPCA01149006。
• ※84 WestlawJapan文献番号2016WLJPCA04279004。
• ※85 WestlawJapan文献番号2017WLJPCA01199003。中川隆太郎［判批］著作権研究45号（2018年）191～236頁。
• ※86 WestlawJapan文献番号2018WLJPCA10189002。
• ※87 WestlawJapan文献番号2019WLJPCA06189002。
• ※88 判時2517号76頁、WestlawJapan文献番号2021WLJPCA06249005。
• ※89 WestlawJapan文献番号2021WLJPCA06299008。本山雅弘［判批］Law & Technology100号（2023年）86～95頁。
• ※90 判時2514号110頁、WestlawJapan文献番号2021WLJPCA04289004。山田亮［判批］知的財産法政策学研究63号（2022年）323～402頁。
• ※91 WestlawJapan文献番号2021WLJPCA12089001。田村／前掲注17［判批］9～66頁。なお、同「タコの形状を模した滑り台の著作物性を否定した知財高裁判決（令和3年12月8日知財高裁判決）について」WLJ判例コラム第273号（文献番号2022WLJCC025）2022年も参照。
• ※92 判時2602号86頁、WestlawJapan文献番号2023WLJPCA04279004。本山雅弘［判批］新・判例解説Watch33号（2023年）289～292頁、阿部光利［判批］パテント77巻10号（2024年）104～115頁、李／前掲注18・201～252頁。
• ※93 WestlawJapan文献番号2023WLJPCA09299004。
• ※94 WestlawJapan文献番号2024WLJPCA07029002。
• ※95 判時2604号68頁、WestlawJapan文献番号2024WLJPCA03289004。
• ※96 WestlawJapan文献番号2025WLJPCA07289002。
• ※97 WestlawJapan文献番号2016WLJPCA04219006。
• ※98 WestlawJapan文献番号2016WLJPCA10139001。
• ※99 WestlawJapan文献番号2017WLJPCA12229001。
• ※100 WestlawJapan文献番号2018WLJPCA06079002。
• ※101 WestlawJapan文献番号2023WLJPCA03156023。
• ※102 WestlawJapan文献番号2023WLJPCA12259005。参照、李遠杰［判批］知的財産法政策学研究70号（2025年）393～490頁。
• ※103 WestlawJapan文献番号2019WLJPCA04189005。
• ※104 必ずしも明確ではないが、前掲知財高判［TRIPP TRAPP Ⅱ］、前掲大阪地判［ピクトグラム］、前掲東京地判［スティック型加湿器］、前掲東京地判［ゴルフシャフト］、前掲東京地判［トレーニング箸］、前掲知財高判［同］、前掲大阪地判［Chamois］、前掲東京地判［半田フィーダ］、前掲大阪地判［傘立て］、前掲東京地判［BAO BAO］、前掲大阪地判［時計原画］、前掲知財高判［姿勢保持具］、前掲東京地判［タコの滑り台］は、この趣旨であろうか。
• ※105 前掲知財高判［タコの滑り台］は、天蓋部分の説示をみる限り、この趣旨であると解される。必ずしも明確ではないが、前掲東京地判［ゴルフシャフト］、前掲知財高判［半田フィーダ］は、この趣旨であろうか。もっとも、同一の裁判長が担当した別事件では前注に分類した説示をなしたものもある。
• ※106 WestlawJapan文献番号2020WLJPCA01299009。
• ※107 参照、山田／前掲注90・394頁、山本／前掲注18・26頁。
• ※108 Learned Hand裁判官の手になるNichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119（2d Cir. 1930）（ロバート・ゴーマン＝ジェーン・ギンズバーグ編（内藤篤訳）『米国著作権法詳解（下）』（2003年・信山社）472～477頁）が提唱したabstraction testの日本版であり、「濾過テスト」という名称は筆者の手になること（田村善之『著作権法概説〔初版〕』（1998年・有斐閣）46頁）、最一小判平成13年6月28日［江差追分］（民集55巻4号837頁、WestlawJapan文献番号2001WLJPCA06280001。参照、田村善之［判批］法学協会雑誌119巻7号（2002年）214～229頁））が採用したことにより裁判実務に定着したこと等とともに、詳細は、田村／前掲注7・160～168頁を参照。
• ※109 丁文杰［判批］知的財産法政策学研究50号（2018年）410～419頁の分析を参照。
• ※110 前掲知財高判［TRIPP TRAPP Ⅱ］は明言していなかったが、前掲知財高判［スティック型加湿器］、前掲知財高判［ゴルフシャフト］は、いずれも「美術の著作物」である以上、「美的鑑賞の対象となり得る美的特性を備えなければならない」旨を説く（前掲知財高判［ゴルフシャフト］はまぎれもない文言を用いており、前掲知財高判［スティック型加湿器］も注意深く読めば、論理的に必須の要件としていると読める。）。
• ※111 民集54巻7号2481頁、WestlawJapan文献番号2000WLJPCA09070002。
• ※112 清水／前掲注76・13～14頁．中川／前掲注85・199～200頁も参照。
• ※113 前掲注73を参照。同事件の裁判長である、設樂／前掲注74・285頁も、ゴナU最判のこの説示が応用美術一般にとって参考となると述べている。学説でも、大渕哲也「知的財産権法体系の二元構造における応用美術の保護（中）」法曹時報69巻10号（2017年）2809～2811頁は、同最判を「最重要判例」と位置付け、後述する美的鑑賞性説の根拠の一つとしている。
• ※114 後に最高裁が当該解釈を変更する判断を判例法理として下す場合には、大法廷の開催を要するもの（裁判所法10条3号）という意味を指す（参照、田村善之［判批］知的財産法政策学研究52号（2018年）246頁。同様の用法として、飯村敏明「商標の類否に関する判例と拘束力－最判昭和43年2月27日判決を中心にして」Law & Technology52号（2011年）51頁）。
• ※115 田村／前掲注18コピライト14頁、本山／前掲注89・90頁。清水／前掲注76・14頁も参照。
• ※116 参照、大渕／前掲注113・2810頁。実際、髙部眞規子［判解］『最高裁判所判例解説 民事篇（平成12年度）』（2003年・法曹会）848頁は、ゴナU最判が応用美術の議論に影響し得ることを示唆していた。
• ※117 関根澄子［判批］『知的財産権訴訟の煌めき』（髙部眞規子退官・2021年・金融財政事情研究会）605～606頁、本山雅弘「応用美術の美的機能と著作権法による保護―分離可能性基準と『2つの応用美術問題』をめぐって」コピライト740号（2022年）8～9頁、同／前掲注89・89～90頁。
• ※118 参照、田村／前掲注44・982～987頁。
• ※119 「グラフィックデザイン」について、前掲知財高判［激安ファストファッション］、前掲知財高判［TRIPP TRAPP Ⅱ］の前後を通じて、裁判例では、他の通常の著作物と異なる創作性の判断がなされているわけではないと分析するものとして、末宗達行「応用美術の論点とグラフィックデザインとの関係に関する一考察」早稲田法学96巻1号（2020年）26～32・37頁。
• ※120 もっとも、本件では、美術の範囲の問題よりも、むしろ、どの程度、制作者が制作過程で生じるにじみや染みをコントロールできていたのかということのほうが問題である（田村善之「生成AIをめぐる著作権法の課題」知的財産法政策学研究70号（2025年）14～15頁）。著作物性を肯定した判断は、あくまでも傍論であることも銘記する必要がある。
• ※121 丁／前掲注78・488頁。
• ※122 中川／前掲注85・191～236頁。
• ※123 中川／前掲注85・219～221頁の批判的な検討を参照。
• ※124 刺繍というものも一つの美の表現手段なのであって、後述するように、キャンバス等、素材の制約自体は分離可能性にいう機能にカウントすべきでないことに鑑みると、この事件の刺繍について著作物性を否定した判断は疑問というべきではあろう（「【海老澤美幸×山本真祐子】ファッショデザインにおける「パクリ」とは何か？これまでの裁判例から考える」（https://fashiontechnews.zozo.com/features/features007/ebisawa_yamamoto_1?page=1）の分析も参照）。
• ※125 最終的に布団に用いられるに当たっては、多数の花柄が組み合わされ、連続して印刷が可能なようにおそらくある一線で柄が同じ点上に収束するように工夫されていると思われるが、この機能は個々の絵柄の創作的な表現を全くといってよいほど制約しない（本山／前掲注92・292頁、阿部／前掲注92・110～111頁、丁／前掲注78・488頁））。
• ※126 周囲にダマスク模様、アラベスク模様が配されており、裁判所は、その種の事情を著作物性を否定する方向に斟酌しているが、こうした論法の下では、いったん著作物と評価されたもの（＝個々の花の絵）が周囲に他のものを配されることにより著作物性を失うことを容認する理屈となっている。
  このように、創作後の用いられ方によって著作物性の成否が変化する論法の問題点に関しては、後掲注143を参照。
• ※127 李／前掲注18・243頁。
• ※128 参照、田村／前掲注17［判批］49～58頁。
• ※129 WestlawJapan文献番号2021WLJPCA10299004。
• ※130 この項目の叙述は、田村／前掲注17［判批］38～41頁、同／前掲注17三村古稀507～510頁の叙述（この時点で未公刊であった、山本真祐子講師（当時）作成の資料を活用したもの）をもとにしている。詳しくは、山田／前掲注90・368～385頁、丁／前掲注78・467～481頁、山本／前掲注18・34～38頁を参照。
• ※131 前述Ⅳ 2．（3）①「以前の裁判例に対する学説の批判」を参照。
• ※132 奥邨／前掲注68・255頁、劉／前掲注68・279頁、田村／前掲注68・25頁、設樂／前掲注74・288～289頁、丁／前掲注78・481～487頁、國分隆文「最近の著作権裁判例について」コピライト767号（2025年）19～21頁、松井佑樹「CAデザインの知的財産法による保護」君嶋祐子ほか編『サイバネティック・アバター（CA）と法』（2025年・弘文堂）177～179頁、山本／前掲注18・38～43頁。このほか、大須賀滋「応用美術について」知財ぷりずむ207号（2019年）39頁があるが、過去の事件に対するその具体的な当てはめに関しては、ファービー否定（29頁）、動物フィギュア否定（37頁）、さらに、仏壇彫刻まで否定（37頁）としており、他の分離可能性説論者とは趣を異にする。
  なお、学説では次に述べる（緩やかな意味での）鑑賞性と分離可能性を類型的に分けて併用するもの（高林龍『標準著作権法〔第5版〕』（2025年・有斐閣）44～53頁。五味飛鳥「応用美術の法的保護について－主として意匠法との交錯に関して」知財年報2009（2009年）268～269頁も参照）、重畳的に適用するもの（横山久芳「著作権法における応用美術の保護のあり方」小泉直樹ほか編『はばたき－21世紀の知的財産法』（中山信弘古稀・2015年・弘文堂）585～586頁）、「物的機能」と「美的機能」という分類を用いて、「美的機能」があるからといって直ちに著作権の保護を及ぼすことは適当ではなく、両者が取引価値に与える影響を衡量して決すべきであるとする見解として、本山／前掲注117・15～21頁。がある。
• ※133 田村／前掲注18コピライト17頁。
• ※134 田村／前掲注18ビジネス法務15巻11号100～101頁。もっとも、こうした分離可能性説の趣旨を要件論に落とし込むに際しては、一般のアイディアと表現の区別の問題として論じるのか、それとも著作権法2条1項1号後段の「美術」該当性の問題として位置付けるのかという点については、立場の相違が見られる（参照、山田／前掲注90・376～377頁）。この点は後に検討したい。
• ※135 横山久芳「応用美術と著作権法」論究ジュリスト34号（2020年）53～55頁（同／前掲注132・570～571頁も参照）、吉田和彦「応用美術と著作権について（日本法の観点から）」著作権研究43号（2017年）120頁、中川／前掲注85・219・226～228頁（仮に美の一体性理論を採用しないとすればという留保付きであり、またその具体的な当てはめとして、ファッション・デザインについて緩やかに著作物性を認める方向を打ち出している点に特徴がある。）。
  このほか、「美術の」著作物該当性判断に際しては、一般人を基準に「絵画」「彫刻」等、著作権法が「美術の著作物」として想定している類型（｢美術工芸品」も含む。）に該当するか否かという類型的判断を主とすべきであるとする、白鳥／前掲注79・275～277頁（それによる判断が困難な場合に補完的に鑑賞対象性の判断を行うことは否定しないが、その判断が感性に関わるものであって客観的な判断が困難であることに鑑みれば、むしろ素材の効用や機能からの分離についても併せて検討するが、それはむしろ「表現」の要件の問題とする。）、文芸、学術、美術または音楽の範囲の要件について、著作権法による保護が妥当すべき文化的所産であるとの「共通の理解」（あるいは「社会的なコンセンサス｣）があるカテゴリの創作物（例えば、絵画・彫刻・版画等のいわゆる純粋美術）と、これと同視できる創作物に限られると解すべきであるとする、金子／前掲注45著作権研究92～93頁も、大別すればこのカテゴリに入れることが許されよう。
• ※136 大渕／前掲注113・2827頁。
• ※137 大渕哲也「知的財産権法体系の二元構造における応用美術の保護（下）」法曹時報69巻11号（2017年）3257頁。同／前掲注113・2833頁も参照。
• ※138 大渕／前掲注137・3255～3262頁。この見解に対しては、そもそも、そこにいう「意味を理解して味わう」ものであるか否かの判断は主観に依存し、司法判断に馴染むものとはいい難く（山本／前掲注18・40頁）、予測可能性に乏しいと思われること（山田／前掲注90・379～382頁、丁／前掲注78・487頁）に加えて、その論理に関しても、「鑑賞」（＝「意味を理解して味わう」ものとされる。）であれば「人格発露物」であり、著作権の保護に馴染むが、「観賞」（「美しいものや綺麗なものを見て楽しむという程度の意味」とされる。）であればそうではない（大渕／前掲注113・2830～2831頁、同／前掲注137・3257頁）とされるのであるが、なぜ「美しいものや綺麗なものを見て楽しむという程度の意味」で接することになるものであると、そこに人格が発露されていることにならないのかということの論拠は不明である（山田／前掲注90・381頁、丁／前掲注78・487頁。本山／前掲注117・23頁、山本／前掲注18・40頁の評価も参照）。
  さらにいえば、そもそも「鑑賞」がメルクマールとなるとする見解の論拠も、政府委員が国会答弁で「鑑賞する」ものが美術の著作物に該当すると述べたこと（大渕哲也「知的財産権法体系の二元構造における応用美術の保護（上）」法曹時報69巻9号（2017年）2492・2493頁）、現行著作権法の立案担当者の手になる、加戸守行『著作権法逐条講義〔6訂新版〕』（2013年・著作権情報センター）68頁が「鑑賞美術」としていること（大渕／前掲注113・2833頁）に論拠が求められているが、そこにいう「鑑賞」が「意味を理解して味わう」の意であるとの理解は、答弁者や立案担当者の言辞から導き出されたものではなく、国語辞書に依拠するに止まる（大渕／前掲注113・2833～2834頁）。
  この大渕／前掲の主張は、大村敦志「『債権譲渡の研究』を読む」NBL536号（1994年）46～47頁の分類に従えば、実証的立法者意思説に分類し得るものである（大村／前掲が著された文脈、とりわけ池田＝道垣内論争については、石川博康「法解釈学と法史学｣田中亘編『法学の方法』（2026年・有斐閣）30～42頁、簡便には、大村敦志『新・民法総論 たそがれ時の民法学』（2026年・岩波書店）212頁を参照）。しかし、いうまでもなく立案担当者と立法者は異なり、また、立法者意思というものも、改正をしないという不作為の立法を観念し得ることに鑑みると、改正時の国会の意図ですらない（参照、ロナルド・ドゥウォーキン（小林公訳）『法の帝国』（1995年・未来社）168・486～487・490～491頁）。したがって、三権分立を根拠に実証的立法者意思説を採用することは困難であり、立法者意思なるものの確定は、法の構造から可能な限り矛盾なき解釈を導き出すという手法、すなわち、大村／前掲のいう統一的法律意思説に頼るほかない（法の「integrity」を探究するという解釈手法につき、ドゥウォーキン／前掲［特に93～99・353～363頁］、その評価として、内田貴「探訪『法の帝国』－Ronald Dworkin, LAW’S EMPIRE と法解釈学（1）」法学協会雑誌105巻3号（1988年）233～235・246～253頁、尾﨑一郎「トートロジーとしての法（学）？－法のインテグリティと多元分散型統御」新世代法政策学研究3号（2009年）194～213頁、田村＝山本／前掲注44）。立案者の具体的認識は、それが法の構造に反映されている可能性があるがゆえに、間接的に法解釈に資することがあるに止まると解すべきである（なお、その後に発表された、大渕哲也「著作権間接侵害の基本的枠組み（中編）」著作権研究39号（2014年）330～333頁では、同じ立案担当者（加戸守行）の認識に依拠する解釈手法が批判され、立法者の合理的意思の探究を是としつつ、この理が説かれており、こちらのほうにはもとより首肯できるものの、逆にいえば、方法論的一貫性が全くないとまではいわないが（両者の状況の違いを区別することは不可能ではない。）、いずれにおいても非妥協的な筆致で書かれ過ぎており、ご都合主義の誹りを免れるためには、もう少し説明が必要であろう。）。
  そして、「鑑賞」をメルクマールとすることも、「鑑賞」の意味が「意味を理解して味わう」ことのいずれも法の構造に反映されているものではなく、とりわけ後者は、国語辞典以外に論拠がない。そして、同じく「鑑賞」性をメルクマールとする論者の中でも、大渕／前掲注113・2829頁も指摘しているように、横山／前掲注132・570頁は、大渕／前掲注113の分類でいえば「鑑賞」ではなく「観賞」に分類し得る「見て楽しむ」という程度の意味として用いており、吉田／前掲注135・120頁も「見て楽しむ」「見て心地よい」という程度で足りるとする。国語的にもこうした理解を採用する余地はあるようにも思われ、まして、法解釈論である以上、こうした理解を退けるためには、国語辞典を超えた論拠が求められるというべきでなかろうか（大渕／前掲注113・2833～2834頁は、「法律等は国語で書かれている以上、国語的意味に基づくのは当然といえる」とするが、その当否自体が問題となることに加えて、そもそもここでの「鑑賞」は法律の条文の文言ではない。なお、辞書との関係を問うのではないが、大渕／前掲注137・3239頁は、「美的」、「美術」の意味について、美学的概念に依拠しない理由として、「後段要件たる文化範囲性＝美術範囲性が問題となるが、これも法的概念であって、美学的概念ではない」と説いており、こちらのほうにはもとより首肯できるものの、そうだとすれば、法的概念を説いている横山／前掲注132や吉田／前掲注135に対する反論も、国語辞典を引くだけでは論旨不十分といわざるを得ないのではなかろうか。）。
• ※139 大渕／前掲注138法曹時報69巻9号2469頁 は、条文にない高度の創作性要件を課す見解は採用し得ない旨を説いている。
• ※140 参照、大渕／前掲注113・3258頁は、前掲大阪高判［チョコエッグ］と、前掲東京地判［プチホルダー］における著作物性否定との結論に賛成のようである。
• ※141 平嶋竜太「デザイン保護法制における棲み分けについての一考察」『多様化する知的財産権訴訟の未来へ』（清水節古稀・2023年・日本加除出版）932～934頁は、「純粋美術」と「実用品のデザイン」の違いを、「公衆に公開（流通）して財産的価値が認識される際の媒体との関係性」に求めつつ、前者は「媒体よりも表現自体による価値が媒体の価値を圧倒的に凌駕するもの」であるのに対し、後者は「あくまで媒体の有する機能や実用性に第一次的な価値が見いだされ、デザイン情報は副次的な位置づけとされる」ものと捉えたうえで、著作権法2条2項は「美術工芸品」という特徴的な有体物に体現された状態が形成されたデザイン情報について、「実用性との接続」の程度が相当程度あるものと評価されるとしても著作権法の保護領域に含まれ得るものとして立法されたものであるとの理解に基づき、その趣旨を類推して、「デザイン情報が体現された実用品の性質・利用形態・流通態様等の観点から美術工芸品と同質の水準のものと評価しうる場合に著作権法の保護領域に包含する」可能性を説く。
• ※142 例えば、白鳥／前掲注79・275～277頁は、「美術の」著作物該当性判断に際しては、一般人を基準に「絵画」「彫刻」等、著作権法が「美術の著作物」として想定している類型（｢美術工芸品」も含む。）に該当するか否かという類型的判断を主とすべきであるとする。木村剛大「1つと3つの椅子を巡る判決－トリップトラップⅢ知財高裁判決による非区別説の終焉と残された課題－」コピライト767号（2025年）35～36頁も、絵画、版画、彫刻、美術工芸品に該当しない表現物であっても、これらに準じて、著作物としての効果を発生させても著作物に接する者の予測可能性を害しない社会的実態があるかどうかで判断する旨を説き、この社会的実態の有無を判断する際に、表現物の展示状況、作者と表現物の結び付きの強さ、限定製作か否かなどといった、表現物の外観ではない外部事情を考慮すべきと述べる。
  文芸、学術、美術または音楽の範囲の要件について、著作権法による保護が妥当すべき文化的所産であるとの「共通の理解」（あるいは「社会的なコンセンサス｣）があるカテゴリの創作物（例えば、絵画・彫刻・版画等のいわゆる純粋美術）と、これと同視できる創作物に限られると解すべきであるとする、金子／前掲注45著作権研究92～93頁も、大別すればこのカテゴリに入れることが許されよう。
  もっとも、このうち、白鳥／前掲注79・276～277頁は、「表現」性の問題として論じるべきであるとしながらも、類型的な判断が困難な場合には補完的に鑑賞対象性の判断を行うことは否定しないが、その判断が感性に関わるものであって客観的な判断が困難であることに鑑みれば、むしろ分離可能性説的に素材の効用や機能からの分離についても併せて検討するが、それはむしろ「表現」の要件の問題とする。また、このうち、金子／前掲注45・著作権研究93頁も、応用美術の著作物性を「裁判規範」として判断する場合には、「共通の理解」ではなく、純粋美術と同視し得るか否かということを分離可能性説で決めるとする（その理由は詳らかではないところが残るが、裁判所の判断能力の限界を考え、「共通の理解」のプロキシーを探究するという趣旨であろうか。）。
• ※143 もっとも、これらの見解の一部（平嶋／前掲注141、木村／前掲注142）が、展示状況や流通状況等、創作後の状況を決め手とすることは、以下のように、疑問というべきである。
  第一は、通時的な問題である。これらの見解のような、創作後の用いられ方によって著作物性の成否が変化する論法は、法的な安定性の点で大いに問題がある（リアルの世界とヴァーチャルの世界における「実用品」にかかるデザインに関するが、田村善之「メタヴァースにおける『実用品』の利用をめぐる各種知的財産法の交錯」情報通信政策研究7巻1号（2023年）114～115頁）。この見解の下では、いったん通常の著作物として描かれたために著作物と判断されたものが、後に実用品のデザインに転用された場合、それを理由に著作物性が否定されてしまうのでは、いったん成立した著作権の周辺に築かれた法律関係が危うくなり、関係者の予測可能性を奪うことになろう。逆に、いったん実用品のデザインとして創作されたために、この論法の下でも著作物性が否定されたものが、後に美術品として展示された場合、それを理由に著作物と判断されてしまうのでは、著作権がないと考えた第三者の予測可能性を害することになる。
  第二は、共時的問題である。同じ著作物が、同時に、あるところでは美術品として展示され、あるところでは実用品として流通している場合に、いずれを基準とするのかということが問題となる。展示されているものを見かけたためにこの見解の下でも著作権があると理解して著作権者と取引に入った第三者や、その逆に、実用品として流通しているためにこの見解の下では著作権がないと信じて無断利用を開始した第三者がいた場合に、これらの第三者が与り知れない事情により著作物性の判断が左右されるのだとすれば、第一の問題で述べたのと同様に第三者の予測可能性が奪われることになる。
  したがって、これらの見解に仮に与するとしても、実用品に用いるのか否かということは、通時的・共時的な影響を払拭するために、（おそらくこれらの見解の主観的な意図には反するが）創作の時点で確定している必要がある（裁判例では、イラストの創作後に当該イラストを付したTシャツを販売したとしても、そのことは著作物性を否定する理由にはならない旨を説いた判決として、前掲大阪地判［眠り猫］がある。）。しかし、仮にそのようなアプローチを採用したとしても、なお、それをいかにして判断するのかという問題が残る。創作者の主観に頼るのは判別が困難であって、後に創作の結果物を受け取った外部の者から窺い知れない場合のほうが多く、結局、実用品として販売されているから著作権がないと考えた第三者に対して、実は創作過程では非実用品のデザインとして創作したのだから著作物なのですよという主張を権利者に許すことになり、やはり第三者の予測可能性を著しく害することになる。したがって、著作物性の判断基準は、例えば表現が機能による制約下で創作されたと看取し得るか否か（＝観念的分離可能性説の基準）など、著作物の表現自体から外形的に判別し得るものでなければならない。
• ※144 駒田／前掲注71・226～228頁、麻生典「意匠法の存在意義－著作権法との関係を中心に」麻生典＝クリストフ・ラーデマッハ編『デザイン保護法制の現状と課題 法学と創作の視点から』（2016年・日本評論社）14～16頁、美術の要件における調整の可能性につき、なお留保しつつ、上野／前掲注18・114～115頁。
• ※145 この項目の叙述は、田村／前掲注17［判批］41～48頁、同／前掲注17三村古稀510～515頁をもとにしている。本判決の意義を検討する前に、筆者の考え方を述べることにしたのは、本判決の判断は、これらの文献で公にした筆者の考え方を踏まえたものではないかと推察され、ゆえに、筆者の考え方を紹介したうえで、本判決の意義を検討したほうが、本判決の意義を把握することがより容易になると考えたからである。
• ※146 以下につき、田村／前掲注18コピライト20～23頁、同／前掲注18ビジネス法務15巻11号100～102頁。
• ※147 学説の中には、意匠登録がなされ意匠権による保護が現に与えられているものに重ねて著作権による保護が及ぶことだけを法は問題視すると解し、したがって、意匠法の登録要件を満たさないものについて著作権法の保護を与えることは、意匠法の趣旨に反することはあり得ないとの理解を前提としているように読める見解がある（本山雅弘／半田正夫＝松田政行編『著作権法コンメンタール1〔第2版〕』（2015年・勁草書房）352頁（例えば、新規性、非容易創作性を欠くために意匠登録が認められないものについて著作権の保護を及ぼすことは問題がないとする。））。しかし、意匠法が所定の要件を定めているということは、当然のことながら、要件を満たさないものについては意匠法の観点からは保護に値しないと法が判断していることを意味するから、そのようなものについて著作権により保護を与えることにより意匠法の趣旨が損なわれることがないかということを吟味する必要がある（参照、大渕／前掲注113・3219～3220頁）。
• ※148 なお、2019年改正により画像も意匠登録が可能となったが、いわゆる「操作画像」、「表示画像」という機能に関わる画像に限定されているとともに、「物品」に代わるものとして「用途」の特定（すなわち機能の特定）が要求されている（いわゆるコンテンツ画像は保護の対象とならないとされていることとともに、参照、田村善之「画像デザインの保護に関する2019年意匠法改正の概要と課題」日本工業所有権法学会年報43号（2020年）187～192頁、同／前掲注143・1A-102～108頁）。しかし、画像の分野はむしろ従来、著作権法が規律している領域であったところ、その一部に意匠制度が進出することとなったため、依拠がなければ侵害とならないことを前提とする著作権の世界を過度に攪乱することのないよう、これらの要件が設けられている（田村／前掲188頁）。ゆえに、意匠制度に配慮して、著作権制度のほうが引っ込む必要はない。他方、同年改正で意匠登録により保護し得ることが明文化された「建築物」については、「物品」と同様の配慮が必要となる。ゆえに本文でいう「物品」には意匠法の「建築物」も含まれる（奥邨弘司「応用美術の著作物性～分離可能性説の深化に向けた一考察～」Law & Technology96号（2022年）4頁も参照）。
• ※149 五味飛鳥「応用美術の法的保護について－主として意匠法との交錯に関して」知財年報2009（2009年）268頁も参照。
• ※150 田村／前掲注68・25頁、劉／前掲注68・279頁。
  これに対して、大渕／前掲注113・3248頁は、意匠法が実用的な側面により表現の自由度が技術的に制約されていることを登録要件としていないとして、筆者の見解に反対するが、筆者が説く趣旨は、意匠法の登録要件である物品性に具現されている（田村／前掲注148・179～181頁）。もちろん、物品性の要件は技術的な制約に乏しいものが意匠登録されることを完全に遮断するものではないが、保護範囲が狭く、保護期間が限定されている制度の外延が、より広い保護範囲、より長い保護期間に馴染むものに及んだとしても、保護範囲を狭く、保護期間を限定する趣旨が大きく損なわれるわけではない。もちろん、侵害の成立に依拠が不要という点は意匠権のほうが保護が強く、ゆえに意匠登録の領域を広くすることに何ら問題がないというわけではないが、要件を運用する際の判断の効率性を勘案して人々が理解しやすい要件に変容させつつ（その種の変容のありかたに関する一般論につき、参照、同「知的財産法学の課題～旅の途中～」同『知財の理論』（2019年・有斐閣）470～471頁、田村＝山本／前掲注44）、緩やかに保護の対象とすることに相応の合理性があるということができる。逆に、大渕／前掲注113が、意匠権の保護範囲や保護期間が著作権のそれよりも狭く短いことを何に求めるのかということが問われよう。
• ※151 分離可能性説の下で斟酌すべき実用性は、「無体物である表現の本質的な機能である情報伝達に由来するもの」ではなく、「表現が化体した有体物に由来するものであり、表現にとっては外来的な実用性」であるとする奥邨／前掲注148・9頁の示唆的な提言も参照。
• ※152 そのような考慮はアイディアと表現の区別によって実現し得ると思われるかもしれない。例えば、奥邨／前掲注72判時23頁は、分離可能性説はアイディアと表現の区別の一適用場面であって、本来はアイディアと表現の区別で処理できるが、判断を誤って実用性から分離できない表現を保護してしまうリスクを回避するために用いるものであるという位置付けを与えている（ただし、同／前掲注148・9～10頁では改説され、著作権法2条1項1号後段の問題とされている。）。このような考え方の下では、分離可能性説は、応用美術の問題をアイディアと表現の区別や創作性の運用に解消する美の一体性理論とどこが違うのかという批判を受けることになろう（本山／前掲注89・91～92頁の評価も参照）。
  しかし、筆者の分離可能性説は、通常の著作物であればアイディアではなく表現の創作といい得るような創作であっても、技術的な制約を意識して創作がなされていると看取し得るものに関しては、意匠法等の規律の対象とすべく、定型的に著作権法2条1項1号後段の「美術」該当性を否定するという考え方であり、アイディアと表現の区別を解消し得るとするものではない。つまり、一般のアイディアと表現の区別の法理の下では、アイディアと表現がマージする場合、換言すれば、そのアイディアを表現するにはそのような表現にならざるを得ないというレベルにまで表現の自由度が狭まって初めて著作物性が否定されるものである（ゆえに多くの場合、アイディアと表現の区別は著作物性の問題というよりは、類似性の範囲を限定する場面で問題となることにつき、田村善之「著作権法の体系書の構成について」前掲注132中山古稀519～520頁）。これに対し、筆者が説く分離可能性説は、技術的な制約を意識して表現の創作の自由に制約がかかっているのであれば、（それがマージとまではとても評価できないとしても）「美術」の著作物には該当しないと考える見解なのである。その意味で、分離可能性説と銘打っているわけではないが、「表現媒体である物品の制約を受けることなく、思想・感情を表現したものが純粋美術であり、それと同等の評価を受け得る応用美術については著作物性がある」とする、中山信弘「応用美術と著作権」論究ジュリスト18号（2016年）104頁の説示に賛同する（同／前掲は、高橋淳／金井重彦＝小倉秀夫編著『著作権法コンメンタール』（2013年・レクシスネクシスジャパン）190頁を参照している。）。タコの滑り台事件を題材に、「美的機能」を分離可能性の対象とせず、著作物性を肯定すべきとする筆者の見解（田村／前掲注17［判批］49～58頁）に対しては、本山／前掲注89・91～92頁は美の一体性理論と変わらないのではないかと批判するが、以上のように解する結果、本山／前掲注89のいうところの「美的機能」の側面に乏しいTRIPP TRAPPのような実用品に関しては、タコの滑り台と異なり、定型的に著作物性を否定する点で、筆者の分離可能性説は美の一体性理論とはなお厳然とした隔たりがある。
  ちなみに、誤解があるようなので（大渕／前掲注113・3205頁）、確認しておくと、筆者の見解は、著作権法2条1項1号後段の「美術」の要件が設けられている趣旨に鑑みれば、技術的な制約下で創作がなされていると判断される場合には「美術」といえないとするものであって、その場合には同号後段の文化の要件が否定されると考えるものである（同号前段の創作性ではなく後段の文化の要件の解釈問題として論じていることにつき、田村／前掲注18ビジネス法務15巻11号100～101頁、同／前掲注18コピライト20頁を参照されたい。）。
• ※153 奥邨／前掲注68・247～254頁、同「アメリカ法－著作権法による応用美術の保護と限界－」著作権研究43号（2017年）69～74頁［控訴審判決の紹介］。
• ※154 この種の事情は、社会的なコンセンサスにより美的鑑賞性を判断する見解等の下ではあるいは著作物性を肯定する方向に斟酌し得るのかもしれない。
• ※155 なお、この観念的分離可能性の理論は、現在は、米国連邦最高裁の採用するところではなくなっている。Star Athletica, L.L.C. v. Varsity Brands, Inc., 580 U.S.（2017）につき、参照、田村／前掲注18コピライト22～23頁、中川隆太郎「チアリーディングユニフォームのデザインは著作物か？－米国最高裁判決の衝撃」https://ryutaronakagawa.tumblr.com/post/158723300558/cheerleading-copyright、奥邨弘司［判批］IPジャーナル3号（2017年）73～78頁、関真也［判批］AIPPI67巻9号（2017年）838～862頁、中川／前掲注85・216～218頁。
• ※156 例えば、前掲東京地判［タコの滑り台］、前掲知財高判［同］は、タコの足を模した部分に関する以下の説示に代表されるように、ある部分が機能の実現に必要な構成であるがゆえをもって直ちに当該部分を著作物性判断の考察対象から外し、残余の部分だけで著作物に該当し得るのかという判断に移行している。本来は、機能に関わるところであるとしても、なおその表現が機能に制約されたものであるのかということが吟味されるべきであったのであり、少なくともこの点に関する限りは、観念的分離可能性説というよりは、物理的分離可能性に近い説示となっている（関真也［判批］著作権研究48号（2023年）257頁、早川尚志「近時裁判例にみるプロダクトデザイン保護の比較検討－意匠法と著作権法における創作性判断をめぐって－」AIPPI71巻4号（2026）265～266頁の分析も参照）（もっとも、判文は、除外された部分を含む全体の形状に関しても別途、著作物性を判断しているので、完全な物理的分離可能性説とまではいい難いが。）。
  原判決（前掲東京地判［タコの滑り台］におけるタコの足を模した部分に関する説示。
  「本件原告滑り台には、タコの頭部を模した部分から4本のスライダーが延びており、これらはいずれもタコの足を模したものであって、その形状は、直線状か曲線状かの相違はあるものの、いずれについても、なだらかな斜度をなしつつ、地面に向かって延びているほか、滑らかな板状のすべり面を有し、かつ、その左右には手すり様の構造物が付されていると認められる。
  この点、滑り台は、高い箇所から低い箇所に滑り降りる用途の遊具であるから、スライダーは滑り台にとって不可欠な構成要素であることは明らかであるところ、タコの足を模した部分は、いずれもスライダーとして利用者に用いられる部分であるから、滑り台としての機能を果たすに当たって欠くことのできない構成部分といえる。
  そうすると、本件原告滑り台のうち、タコの足を模した部分は、遊具としての利用のために必要不可欠な構成であるというべきであるから、実用目的を達成するために必要な機能に係る構成と分離して、美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えている部分を把握できるものとは認められない。」
  控訴審（前掲知財高判［同］）が原判決の説示を一部引用しつつ、差し替えた説示。
  「そうすると、本件原告滑り台のうち、タコの足を模した部分は、座って滑走する遊具としての利用のために必要な構成であるといえるから、同部分は、実用目的を達成するために必要な機能に係る構成と分離して、美的鑑賞の対象となり得る美的特性である創作的表現を備えている部分を把握できるものとは認められない。」
• ※157 田村／前掲注17［判批］46頁。
• ※158 前述Ⅳ 4．「検討」を参照。
• ※159 以上のように、著作権法が規律しようとする世界を文化の世界＝多様性の世界として、特許等が規律しようとする技術の世界＝効率性の世界と区別する発想は、中山信弘『マルチメディアと著作権』（1996年・岩波書店）40～45頁に負う。田村善之＝清水紀子『特許法講義』（2024年・弘文堂）52～54頁も参照。先駆的には、ポール・ゴールドスタイン（大島義則ほか訳）『著作権はどこへいく？活版印刷からクラウドへ』（2024年・勁草書房）223～224頁。
• ※160 小池／前掲注2・15頁も、前掲大阪高判［布団の絵柄］に対する直接の言及はないが、この装飾等付加類型は、本稿にいう第一類型（平面的なイラスト・図柄）に該当するのではないかと分析している。
• ※161 続模様とするための制約に関する前掲注125も参照。
• ※162 小池／前掲注2・18頁。
• ※163 柏蒼空［判批］知的財産法政策学研究掲載予定。
• ※164 前掲注138を参照。
• ※165 前掲注143を参照。
• ※166 本稿がある解釈に最高裁判決の「射程」が及ぶという場合には、その解釈が最高裁の判例法理となる、つまり先例拘束性を有するという意味で論じており、ゆえに、後に最高裁が当該解釈を変更する判断を判例法理として下す場合には、大法廷の開催を要するもの（裁判所法10条3号）という意味で用いている（同様の用法として、飯村／前掲注114・51頁）。
• ※167 あとは、被疑侵害物件と類似しているところが、機能による制約にかかる目と口に止まっているのか否かという類似性の問題が残る。
• ※168 もっとも、これはあくまでも美術の範囲に属するというだけで、著作物性が満たされるためには、別途、創作的表現の要件の充足が必要であるが、筆者はこれも充足し得ると解している。
• ※169 もっとも、前掲最判［ゴナU］の説く法理が、観念的分離可能性説と親和的であると分析し得ることに現れているように、本判決の射程から離れたところで展開された法理が、結果的に本判決の説く法理と同様なものとなるということはあり得る。
• ※170 加藤恒久『意匠法要説』（1981年・ぎょうせい）171頁。
• ※171 以上につき、田村善之『知的財産法〔第5版〕』（2010年・有斐閣）365頁。杉光一成『意匠法講義』（2023年・発明推進協会）62～66頁の評価も参照。
• ※172 田村／前掲注4・398頁、同／前掲注120・31～32頁。傍論ながら、交配による品種改良と特殊な管理飼育方法によって長尾鶏を飼育して、美しい尾の長い鳥を得たとしても、著作物には当たらないと判断した裁判例として、高知地判昭和59年10月29日［長尾鶏］（判タ559号291頁、WestlawJapan文献番号1984WLJPCA10290003）。
• ※173 さらにいえば、本判決は尾島補足意見ともども一顧だにしていないが、前述したように、観念的分離可能性による調整は、意匠制度だけではなく、不正競争防止法2条1項3号のデッド・コピー規制との間でも必要とされるべきところ、同号に該当するためには､「商品」の形態であれば足り、それが量産可能であることは必要とされてはいない。ゆえに、本判決の射程を離れるが、理論的には、観念的分離可能性は量産されない実用品との間でも要求すべきであるということになる。
• ※174 高田忠『意匠』（1969年・有斐閣）35頁。
• ※175 加藤／前掲注170・77頁、田村／前掲注171・366頁。
• ※176 小池／前掲注2・12頁。
• ※177 田村／前掲注143・1A-102～108頁。
• ※178 筆者の見解に関しては、田村／前掲注143・1A-108～116頁を参照。
• ※179 該当箇所の説示は以下のとおりである。
  「本件原告滑り台のようにタコを模した外観を有することは、滑り台として不可欠の要素であるとまでは認められないが、そのような外観は、子どもたちなどの本件原告滑り台の利用者に興味や関心を与えたり、親しみやすさを感じさせたりして、遊びたいという気持ちを生じさせ得る、遊具のデザインとしての性質を有することは否定できず、遊具としての利用と関連性があるといえる。・・・・・・
  そうすると、本件原告滑り台の外観は、遊具のデザインとしての実用目的を達成するために必要な機能に係る構成と分離して、美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えている部分を把握できるものとは認められない。」

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